基本案情

    案例一：被告人胡某原为某国有公司聘任的经理，在该公司发包防腐工程和安装工程等项目过程中，先后多次收受该公司防腐车间主任送给的人民币共29万元。法院经审理认为，被告人胡某的行为已构成非国家工作人员受贿罪。

    案例二：某铁道工程公司原是某铁路分局的下属基层单位，为全民所有制企业。金某在该公司担任助理工程师。后来该公司改制为国有资本控股的非国有公司。金某担任该公司下属分公司副经理。期间，先后4次收受本公司委托工程的包工头贿赂，共计人民币68万元。法院经审理认为，金某的行为已构成非国家工作人员受贿罪。

    评析意见

    在刑法理论上区分受贿罪与非国家工作人员受贿罪的主体身份是一个很简明的问题，即受贿罪的犯罪主体是国家工作人员，非国家工作人员受贿罪的主体只能是非国家工作人员。因此，能否正确界定国家工作人员与非国家工作人员事关定罪的准确性问题；特别是在一个领域中，国家工作人员与非国家工作人员同时存在的情况下，如何区分和认定是一个较为复杂的问题。

    受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员不能作为受贿罪的主体，但可以构成非国家工作人员受贿罪

    按照我国法律规定，国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体中具有管理职务的工作人员有两类：第一类是在国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员，这些人员是典型的国家工作人员。

    第二类是虽然在国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体中工作但并不具有国家工作人员身份的人员。这类人员是基于劳动合同与上述单位形成的劳动法律关系而产生的职务管理职责。这些人员利用职务之便索取或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，就不符合受贿罪的主体身份要求，而应当以非国家工作人员受贿罪论处。

    案例一中，胡某身为国有企业聘任人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。

    受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员可以构成受贿罪

    在理论与实践中，受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员也有两类：一类是具有国家工作人员身份的人员，如政府公务员被委派到国有控股企业担任董事长；另一类是不具有国家工作人员身份的人员，如某国有企业将本企业的技术工人委派到控股或者参股企业担任产品质量检查部门负责人或者主管。这两类人员不论其受委派前是否具有国家工作人员的身份，不影响其被委派后所形成的从事公务人员身份的认定。如果他们在被委派的单位利用职务便利，实施了受贿罪的行为，依法以受贿罪论处。不能因为后者在委派前不具有国家工作人员身份认定为非国家工作人员进而构成非国家工作人员受贿罪。

    非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事管理工作的人员应当根据不同的情况界定为国家工作人员和非国家工作人员两类

    在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中具有国家工作人员身份的工作人员，是指受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中具有国家工作人员身份的工作人员实施受贿犯罪行为时应当以受贿罪论处；而基于劳动合同关系在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中形成管理工作的人员，实施职务犯罪时，应当以非国家工作人员受贿罪或者职务侵占罪等论处。

    实践中应当特别注意的是，我国在公司、企业市场化的进程中，原来的国有公司、企业改制为国有控股或者参股公司、企业后，这类公司、企业的性质已经从国有公司、企业转化为非国有公司、企业的性质。那么，在这类公司、企业中除那些受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到国有控股或者参股公司、企业从事公务的人员外，其他管理工作人员都是建立在劳动合同基础上形成的劳动关系，他们在刑法上的身份定位都是非国家工作人员，其职务犯罪时不能因为转制前是原来国有公司、企业的职工就认定为国家工作人员身份。司法实践中，把这类人员认定为国家工作人员身份的情形时有发生，应当引起特别的注意。

    案例二中，国有公司、企业改制为股份有限公司后,原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外，不以国家工作人员论。因此，公司转制后，由于劳动合同的主体以及公司性质发生变化，其权利义务亦发生了本质变化，金某身份已转变为非国家工作人员。金某作为公司、企业的工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人贿赂，数额较  大，并为他人谋取利益，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。

    国家工作人员与非国家工作人员在共同的职务犯罪中都是主犯的定性问题

    在职务犯罪中时常遇到国家工作人员与非国家工作人员共同犯罪的情形。当涉案的国家工作人员和非国家工作人员都是主犯时，实践中有三种做法：一是以国家工作人员身份定罪；二是以非国家工作人员身份定罪；三是根据具体情况确定罪名。当涉案人员无法确定谁在案件中起的作用更大时，以非国家工作人员身份定罪；当可以确定涉案人员在案件中所起的作用时，以作用更大的人员的身份定罪。笔者同意第三种做法，主要理由是符合罪刑法定原则和刑罚谦抑性原则的精神，做出了有利于被告人的选择。（作者为中国刑事警察学院教授）（孟照武）