——借鉴吸收犯理论审理违反党纪案例

    基本案情：

    苏某，中共党员，A市B区原人力资源和社会保障局副局长。

    B区教育局下属事业单位七名职工为达到按事业单位待遇提前退休的目的，请人事科工作人员梁某帮助办理因病提前退休手续，并每人送给梁某好处费5万元，共计35万元。而梁某将其中28万元送给苏某，苏某截留17万元后，将其余11万元送给与其有工作联系的C街道办事处副主任李某，请求李某帮助办理职工的病退医务劳动鉴定意见。李某则将其中10万元送给A市人力资源和社会保障局分管医务劳动鉴定的负责人庞某（系李某的亲属），请求庞某帮助办理此事。庞某帮助出具了鉴定意见。此后，苏某遵照正常工作程序为已取得鉴定意见的职工审批了病退手续。

    分歧意见：

    对该案主要有四种意见：

    第一种意见认为，苏某的行为构成斡旋受贿。第二种意见认为，苏某的行为构成介绍贿赂。第三种意见认为，苏某既促成行贿和受贿行为的实现，又利用职务上的便利，为职工审批病退手续，收受他人财物，其行为构成介绍贿赂和受贿，应分别定性，予以合并处罚。第四种意见认为，苏某的行为构成受贿。

    分析意见:

    我们同意第四种意见，具体分析如下。

    （一）苏某的行为应定性为受贿。

    首先，苏某利用担任副局长的职务之便，为不符合病退条件的职工审批办理了病退手续，收受他人所送现金17万元，属“权钱交易”行为，即苏某的职务行为已被收买，与所受他人财物之间形成对价关系，以致职务行为的合法性、公正性乃至廉洁性受到侵害且已丧失，其行为符合受贿行为的本质特征，故应认定为受贿性质。

    其次，苏某通过市人社局庞某的职务行为，为职工违规办理医务鉴定意见的行为，并非《党纪处分条例》和《刑法》规定的斡旋受贿，不能依受贿论处。主要理由如下：一是苏某的上述行为不符合最高法院对斡旋受贿中“利用职权或者地位形成的便利条件”所作出的解释，即苏某与庞某之间既在职务上无隶属、制约关系，又由于庞某与李某系亲属关系因素的介入，彻底阻断了苏某利用本人职权或地位产生的影响和一定的工作联系影响的可能性；二是苏某自行截留他人所送现金17万元，显然是其依职权审批病退手续的对价，并未与其间接利用市人社局庞某的职务行为形成对价关系，因而此“受贿”所得财物非彼所谓“斡旋受贿”所得财物，故苏某的上述行为亦不具备斡旋受贿中“收受请托人财物”的要件；三是如果简单认定苏某的上述行为为斡旋受贿，则在混淆对价关系的同时，亦将遗漏对其介绍贿赂行为的法律评价，有放纵违法犯罪行为之嫌，从而违背罪责刑相适应的刑法基本原则。

    （二）苏某的介绍贿赂行为已被其受贿行为吸收。

    第三种意见之所以值得商榷，是因为在对苏某的行为进行全面法律评价之际，虽不能遗漏其介绍贿赂行为，但根据刑法学罪数形态中吸收犯理论加以分析，苏某的介绍贿赂行为显然依附于其审批病退手续的受贿行为，并已为该受贿行为吸收，因而不再具有独立评价的意义。

    首先，在刑法学上，所谓吸收犯是指行为人的数个犯罪行为中的某个犯罪行为吸收其他犯罪行为，仅成立吸收的犯罪行为一个罪名的犯罪形态。其成立要件有二：

    其一前提要件，即行为人必须实施了数个犯罪行为。我国刑法理论通说认为，判断罪数是一罪还是数罪，应当以犯罪构成为标准，行为具备一个犯罪构成的是一罪，行为具备数个犯罪构成的是数罪。本案中，苏某的全部行为在满足受贿罪构成要件之余，又满足介绍贿赂罪构成要件，因而其实施了数个犯罪行为。

    其二关键要件，即数个犯罪行为之间必须具有吸收关系。一个犯罪行为之所以能够吸收其他犯罪行为，是因为这些犯罪行为通常属于实施某种犯罪的同一过程，彼此之间存在着密切的联系：前一犯罪行为是后一犯罪行为发展的所经阶段，或者后一犯罪行为是前一犯罪行为发展的自然结果，或者在实施犯罪过程中具有其他密切关系。具体到本案，恰恰是苏某的介绍贿赂行为和受贿行为分别依附于实际办理病退手续所必经的前后相继的两个步骤，才最终导致苏某的两种行为同一发展达成前后相继的密切联系。因而苏某的受贿行为与介绍贿赂行为之间具有包容吸收关系。

    其次，关于吸收犯中数个行为吸收关系的种类，刑法理论一般认为应分为以下三种：其一，从行为的性质上看，重行为吸收轻行为；其二，从行为的阶段上看，实行行为吸收预备行为；其三，从共犯的分工和作用上看，主行为吸收从行为。本案中，无论是从行为性质、涉案金额上分析，还是从量刑、量纪所应受到刑事处罚和党纪处分档次上分析，苏某的受贿行为均较其介绍贿赂行为严重，故介绍贿赂行为应为其受贿行为所吸收，只成立受贿，介绍贿赂不再另行成立。

    因为吸收犯仅是处断的一罪，是实际上的数罪，对社会具有较大危害性，如只等同于实际的一罪处理，未免对犯罪有所轻纵，而按照“从一重从重处罚”则才能真正体现罪责刑相适应的刑法基本原则。故在本案中亦应遵循“从一重从重处罚”的原则，对苏某按受贿定性，从重量刑、量纪加以处罚。惟有如此，苏某的介绍贿赂行为才能既被受贿行为吸收，又得到全面的法律评价。

    吸收犯理论虽存在于刑法学之中，但鉴于党纪法规在许多重要方面均与刑法具有相通之处，故该理论所蕴含的法治理念和实践价值对党纪案件审理中准确定性和适当处理具有借鉴意义。（作者单位：辽宁省鞍山市纪委案件审理室）（作者：董作春）